品牌 .观察

作者小档案：王建功，著名青年品牌管理专家，品牌证券化开拓人，亚洲品牌集团创始人兼CEO，中国亚洲经济发展协会常务副会长，新品牌领袖联合会主席，北京信息科技大学工商管理硕士(MBA)导师，“2013癸巳年十大孔子儒商奖”得主。

澎湃新闻2017 年2 月21 日的一则消息说，虽然美国“第一女儿”伊万卡•特朗普（Ivanka Trump）同名品牌在美国频遭零售商下架，但中国企业正却在加紧抢注其同名商标。根据中国工商总局商标局发布的信息，有数十家中国企业试图将伊万卡的名字注册为产品商标。而这些产品包括酒类、壁纸、化妆品、减肥类食品添加剂等。同时，根据澎湃新闻记者的查询，以中文“伊万卡”为商标名称的注册申请有226 条，申请者除了至少20 名个人申请者以外，还有食品公司、自动化设备制造商、教育科技公司、卫生用品公司等数十家公司申请人，产品涵盖了糕点小吃、医疗器械、卫生巾等。以“IVANKA”为商标的申请也有65 条，申请者也是五花八门，有农产品公司、卖酒的公司、家纺企业、壁纸公司等。此外还有“伊万卡天使”“伊万卡庄园”“伊万卡K”“伊万卡• 特朗普”等40 个商标申请，且这些申请几乎都是在2016 年11 月，即特朗普当选美国总统后提出来的。更有甚者，一家叫北京减脂时代科技有限公司的申请人一口气用“伊万卡”“IVANKA”为标志，提出了118 条申请。只不过，这些注册活动目前都处于申请状态或等待受理状态

很明显，这是要搭伊万卡• 特朗普品牌的便车。搭便车，是一种常用的品牌创立手段。相关的法律术语就叫“商标抢注。”鉴于“品牌”和“商标”原则上只是同一事物的市场概念和法律概念，所以，基于行文方便，下文中的“品牌”和“商标”即为同义概念。

一、品牌领域的搭便车行为：商标抢注

商标抢注与恶意抢注有所不同。

首先，商标抢注作为经济活动主体的品牌策略行为，是一个经济人的理性自利行为。

在人类的经济活动中，主体在约束条件下，总是致力于用最小的成本获得最大的收益，或者用最小的成本获得既定的目标。但是，经济主体的活动又是社会活动，是在各种社会关系中实现自身的利益追求。经济活动的社会性，使得每一个经济活动主体的行为与社会可能发生三种非交易关系：第一，成本自付，收益外溢；第二，收益自得，成本外化；第三，成本自付，收益自得。考察起来，第三种情形是最理想的，即“自负盈亏”，与人无涉。但在另外一些情况下，不是收益外溢，就是成本外化，这就是经济学上讲的经济活动的“外部性”。经济学的看法是，外部性会导致无效率，应该将其设法“内部化”。我们先不说如何内部化，只说与品牌策略有关的正外部性及其引致的搭便车行为。

在本文涉及的事务中，伊万卡• 特朗普经营多年，所费不菲，当然还有家族背景（也是可以折现的），闯出了品牌“伊万卡。”也就是说，伊万卡• 特朗普付出了成本，得到了“伊万卡”这个品牌，使世人知道有这样一个有品质、有保障的品牌。但是，这个品牌所能够带来的收益，伊万卡• 特朗普并没有全部获得，在其实际获得的品牌收益和应该获得的品牌收益之间有一个收益差，这就是“伊万卡”品牌的外部性，别人有可能通过某种方式获得这个“品牌收益差额”。

其次，在中国的环境下，存在商标抢注的立法依据。

关于商标专用权的确认和取得，在当今世界上大致采用“注册原则”、“使用原则”和“混合原则”这三种方式。所谓注册原则就是按申请商标注册的先后来确定商标权的归属，谁先申请，商标专用权就授予谁。也就是说，申请注册是形成商标专用权的唯一法律事实。注册原则最基本的法律特征是商标注册申请。所谓使用原则，就是按使用商标的先后来确定商标的归属，谁最先使用该商标，谁就享有商标专用权。混合原则就是前二者的综合。

现在大多数国家都采用注册原则取得和确认商标专用权，只有美国等少数几个国家采用使用原则。中国《商标法》第3 条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律的保护。可见，我国采用的是注册原则。它是以申请注册作为获得商标专用权的法律依据，谁最先申请注册，商标专用权就属于谁。而在先使用不能作为取得商标专用权的依据。即使商标使用者已经在商业上使用某一商标，如果没有向商标局提出注册申请，也不能获取商标专用权，其使用的商标不受法律保护。所以，申请原则只对最先申请商标注册者认定其享有商标专用权，这一制度的法律结果为商标抢注行为提供了可能性和必然性。

也就是说，在中国，法律不能认定商标抢注行为是不正当竞争。虽然《反不正当竞争法》规定：假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为属不正当竞争行为；但未规定商标抢注行为属不正当行为。商标法实施细则规定：违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的行为属于以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为。但是，何为“公众熟知的商标”没有认定标准，公众熟知商标是否是驰名商标或知名商标，没有法律标准和认定程序；能否从商标知名度的高低和广告费用投入的多少来评判，缺乏法律依据，这就使得大部分被抢注商标得不到法律应有的保护。

所以，商标抢注行为不合理，但合法。（宋晶《谈商标抢注现象与商标权确立制度的完善》《知识产权》1997 年第3 期）理由是，抢注行为只具备不正当竞争行为的部分特征。抢注他人商标的行为属违反公认的商业道德和公平竞争原则，且获得了不当利益，但是这部分不当利益并不构成损害他人合法权益，因为法律并未规定他人在先使用某一商标而应得的权益受法律保护。另外，抢注行为并不是欺骗或不正当，因为对于商标实行注册在先原则，你如果不先申请注册，别人当然可以先申请注册，并没有排挤竞争对手，法律并未规定其为非法，所以判定抢注行为属不正当竞争行为缺乏法律依据。

第三，至于恶意抢注，理论上是指以获利等为目的、用不正当手段抢先注册他人在该领域或相关领域中已经使用并有一定影响的商标、域名或商号等权利的行为。实践上，“恶意抢注”多发生在以“申请在先”为授权原则、能带来一定经济利益或精神利益的权利领域，故多发生于商标、域名及商号上。

其实，“恶意抢注”只是人们的通俗称谓。按现行的中华人民共和国《商标法》第31 条的规定，即“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。因此，“恶意抢注”就是申请人利用不合理或不合法的方式，将他人已经使用但尚未注册的商标以自己的名义向商标局申请注册。

构成“恶意抢注”的要件有以下几点：①“申请人为了谋取不正当利益”，这是主观要件。但现实的问题是，如何认定这一主观要件的成立？人们不可能深入到申请人的内心世界去了解他们主观愿望是否为了不正当利益。人们只能通过对抢注人抢注后的行为来间接推断。如果“抢注”申请人注册商标，不是自己使用，甚至自己连产品都没有，抢注后谋求高价转让或向被抢注人提出赔偿请求，就可以认定他的主观目的是为了谋取不正当利益。②申请人采取了不正当手段，这是行为要件。所谓不正当手段，是指商标注册申请人以不合理或不合法的方式，在商标注册申请书和提供的相关材料中不真实地填报了有关事项。实践上，不正当手段的认定，只是在异议程序或在以后的被抢注人申请撤销该商标的程序中，由被抢注人提出证据，证明申请人采用了不正当手段。不正当手段的实质就是剽窃他人已经使用但未来得及申请注册的商标，采用了欺骗的手段，违背了“诚实信用”原则。③注册成功，这是客观要件或事实要件。只有注册成功，才会最终形成“恶意抢注”。实践中，往往是抢注人成功注册后，被抢注人才知道原本属于自己的商标已被他人抢先注册了。

在我们的论题之下，“伊万卡”为什么会被抢注呢？

二、被抢注的商标一定是有价值的品牌

商标抢注，在经济学上来说，就是利用正外部性的搭便车行为。在本文的论题之下，“伊万卡（Ivanka）”之所以被众多的机构和个体抢注，就是因为这个品牌是有价值的。

首先，“伊万卡（Ivanka）”这个品牌本身有价值。

伊万卡• 特朗普，1981 年10 月30 日出生于美国纽约，是世界超级名模，美国纽约房地产商特朗普集团的副总裁。

1997 年5 月， 17 岁的伊万卡• 特朗普成为杂志的封面女郎。同年，成为美国妙龄小姐选美比赛的主持人。

成年后的伊万卡• 特朗普更是频频登上Forbes、Golf Magazine、Avenue Magazine、Elle和Harper'sBazaar 等成人时尚杂志的封面。

伊万卡• 特朗普在热门真人秀节目飞黄腾达（The Apprentice）第5 季开始担任专家评审团成员，成为真人秀节目的明星；在真人秀Project Runway第三季中也有客串演出；还与丈夫客串出演过《绯闻女孩》；出席过鞋履行业权威杂志《FN》（Footwear News）第24 届成就奖颁奖活动。

2007 年，伊万卡• 特朗普被男性时尚杂志Maxim 评为最性感100 位美女之第83 名。

2007 年、2008 年，伊万卡• 特朗普被名利场（Vanity Fair）等时尚杂志评为最佳着装女性。

伊万卡• 特朗普曾连续二年登上美国《福布斯》杂志的全球十大未婚女富豪排行榜榜首。

有消息说，她未来将继承大约21 亿美元（约合131 亿元人民币）的巨额财产。

其次，伊万卡• 特朗普还是美国现任总统唐纳德•特朗普（Donald Trump）的女儿。在选战的胶着期，伊万卡频频出现在其父的竞选演讲场合，甚至上台为父亲背书。这样一位受过高等教育、仪容姣好、举止优雅得体的女儿为唐纳德• 特朗普最后胜出起了十分积极的作用。可以预期的是，在未来的几年，伊万卡• 特朗普应该有不少在美国公共生活中抛头露面的机会。由此产生的影响及其品牌价值不可漠视。

第三，“伊万卡”本身也是注册商标。2007 年，伊万卡就当上了明星设计师，推出了自创同名（Ivanka）品牌，包括成衣、珠宝、女鞋、香水。总部位于纽约的伊万卡- 特朗普商标有限公司以“IVANKA　TRUMP”“IVANKA”“伊万卡• 特朗普”为标志，在中国递交了商标申请，类别涵盖第1 类至31 类，产品包括鞋类、服饰、珠宝、皮包等。注册行为最早可追溯到2010 年。

2011 年3 月19 日，伊万卡• 特朗普在纽约梅西百货公司（macy's）发布个人品牌鞋靴系列。

总之，在中国被追捧、抢注的品牌“伊万卡”是有巨大品牌价值的。春江水暖鸭先知，中国的品牌经营者是敏感的，也已经有所行动了。

三、品牌价值需长期积累

品牌建设是全方位、长周期的扎扎实实的经济管理活动。好风凭借力，助我上青云，但也就仅仅是顺风而起，飞翔是长途跋涉的旅程，需要全方位、长时间的功夫。

也就是说，前述一干中国商业组织和个人近期闻风而动，抢注“伊万卡”商标，这可以从经济学和法律规定等方面做出解释。从品牌建设的实践来说，中小企业甚至个体在品牌初创之时瞄准一个成功品牌，利用其正外部性特征搭便车，虽然不高尚，但也可以理解。换句话说，这可以是品牌建设的一种策略。

但是，品牌建设毕竟是一个长期的、全面的、需要扎扎实实积累的过程。从某种意义上说，是一个文化凝练过程。

（本文节选自经济日报出版社编辑出版的《王建功论品牌》一书）

（来源：亚洲品牌榜）